Annonce légale location-gérance
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Les conditions de la location-gérance d'un fonds de commerce
Il existe plusieurs manières d'exploiter son fonds de commerce : d'une part il est possible pour le propriétaire du fonds de l'exploiter personnellement et d'autre part, le titulaire du fonds peut en confier l'exploitation à une tierce personne, laquelle va exploiter le fonds de commerce à ses risques et périls. C'est cette seconde hypothèse qui constitue la location-gérance.
Il existe plusieurs formes de location-gérance :
Tout d'abord, la gérance salariée aux termes de laquelle le propriétaire gardera une emprise sur la gestion du fonds de commerce, le salarié ne fera qu'exécuter les consignes données par le propriétaire du fonds.
D'autre part, la gérance mandat qui consiste à laisser au locataire-gérant une certaine autonomie, sans que le locataire n'acquiert la qualité de commerçant, ce dernier n'agissant qu'au nom et pour le compte du propriétaire du fonds.
Enfin, la gérance libre qui est la forme de location-gérance qui sera développée ci-dessous. Cette forme de gérance permet au propriétaire d'un fonds de commerce de concéder à une personne (le locataire-gérant) l'exploitation de ce fonds à ses risques et périls et moyennant le paiement d'une redevance.
Les conditions pour le propriétaire du fonds
L'article L.144-3 du Code de commerce dispose que le propriétaire du fonds de commerce doit avoir personnellement exploité le fonds pendant une période minimale de deux ans avant la conclusion du contrat de location-gérance.
À noter que la loi impose d'avoir exploité le fonds pendant deux ans minimum, et non d'en avoir été le propriétaire pendant ces deux années. Ainsi, un locataire-gérant qui exploite un fonds de commerce pendant deux ans et qui décide de racheter le fonds peut immédiatement le remettre en location-gérance.
Également, la loi n'exige pas que les deux années d'exploitation soient immédiatement antérieures à la conclusion du contrat, il est donc possible qu'un intervalle de temps se soit écoulé entre l'exploitation du fonds et la conclusion du contrat.
À noter que la loi prévoit deux dérogations à cette condition d'exploitation du fonds :
Si le propriétaire du fonds parvient à démontrer qu'il est dans l'impossibilité d'exploiter personnellement son fonds ou par l'intermédiaire d'un préposé, il peut alors faire une requête auprès du président du TGI afin de demander la réduction ou la suppression du délai de deux ans ( par exemple la maladie du propriétaire du fonds).
Si la dispense d'exploitation accordée par le juge est temporaire, elle ne vaut que pour le contrat de location-gérance visé dans le jugement, et doit faire l'objet d'une nouvelle demande si le propriétaire souhaite signer un autre contrat.
L'article L.144-5 du Code de commerce dispense de cette obligation d’exploitation préalable du fonds : les banques, les héritiers, les majeurs incapables et les mineurs lesquels pourront mettre en location-gérance le fonds sans avoir à justifier d'une exploitation personnelle préalable de deux ans.
Les conditions pour le locataire-gérant
Plusieurs obligations incombent au locataire-gérant.
Il doit avoir la capacité d'exercer le commerce puisqu'il acquiert la qualité de commerçant, ce dernier exploitant le fonds à ses risques et périls.
Il doit s'immatriculer au registre du commerce et des sociétés (RCS). A noter que le propriétaire du fonds perd sa qualité de commerçant, laquelle sera endossée par le locataire-gérant (sauf si le propriétaire du fonds exploite personnellement un autre fonds, auquel cas il conservera sa qualité de commerçant pour cet autre fonds).
Il s'engage à exploiter le fonds à ses risques et périls.
Publicité et responsabilité
Un avis de location-gérance doit être publié dans les 15 jours de la date de signature du contrat de location-gérance dans un journal d'annonces légales. En outre, le gérant doit faire figurer, lors de son immatriculation, une mention spéciale indiquant la location-gérance.
A noter que jusqu'à la publication du contrat et pendant un délai de 6 mois à compter de la publication du contrat de location-gérance, le bailleur est solidairement responsable des dettes contractées par le locataire-gérant à l'occasion de l'exploitation du fonds.
Également, Pour les contrats publiés depuis le 11 décembre 2016 la solidarité du loueur de fonds cesse dès la publication du contrat.
Les effets du contrat de location-gérance
La location-gérance fait perdre au propriétaire du fonds la qualité de commerçant. En effet, ce dernier cesse d'exploiter son fonds et en concède l'exploitation au locataire-gérant.
Le propriétaire du fonds de commerce est tenu, vis-à-vis du locataire-gérant, de toutes les obligations d'un bailleur, en ce compris :
obligation de délivrance du fonds et de tous les éléments le composant. Il doit délivrer le fonds en bon état de réparation locative, c'est-à-dire en bon état en respectant les obligations de sécurité et d'hygiène lui incombant ;
il doit garantir au locataire la jouissance paisible du fonds loué. Il est tenu à ce titre de la garantie d'éviction du fait personnel et du fait d'autrui, c'est-à-dire qu'il ne doit pas troubler de lui-même la jouissance du bien par le locataire-gérant (en lui faisant concurrence par exemple) ni permettre un tel trouble du fait d'un tiers.
Il est possible et conseillé de renforcer cette obligation en insérant une clause de non-concurrence dans le contrat de location-gérance. Dans un tel cas, la clause ne se substituera pas à l'obligation légale de non-concurrence mais elle se superposera à cette dernière.
Certaines obligations pèsent sur le locataire-gérant, lequel devra :
s'inscrire au RCS, ce dernier agissant en son nom, à ses risques et périls en qualité de commerçant
respecter les obligations pesant sur tout locataire (article 1728 du code civil) à savoir : exploiter le fonds conformément à sa destination
gérer l'affaire en bon père de famille (c'est-à-dire faire en sorte que le fonds ne perte par de sa valeur en raison d'une mauvaise gestion de sa part)
il devra respecter la réglementation applicable à la profession
éviter de commettre des imprudences ou des fautes de gestion
il doit respecter l'activité principale du fonds, il doit en assurer la pérennité.
payer une redevance. Le montant de la redevance est fixé librement par les parties et est soumis à la TVA.
D'un point de vue fiscal :
Pour le bailleur, la mise en location-gérance n'entraîne pas l'imposition immédiate des plus- values et il n'est pas procédé à l'imposition immédiate des bénéfices réalisés jusqu'au jour de la location -gérance.
Pour le locataire-gérant, ces redevances représentent des charges déductibles de son bénéfice imposable.
A noter que les redevances sont soumises à cotisations sociales, à la CSG et à la CRDS, lorsqu'elles sont perçues par un bailleur qui exerce une activité dans le fonds loué.
De plus, afin de garantir le paiement des redevances, l'exécution des obligations du locataire-gérant et le maintien du fonds à sa valeur de départ, il est possible d'exiger un dépôt de garantie qui sera restitué au locataire à la fin du contrat.
Les créanciers du propriétaire, c'est-à-dire ceux dont la créance est antérieure à la publication du contrat de location-gérance n'ont pour seul débiteur que le bailleur et ne peuvent pas agir contre le locataire-gérant.
Cependant, si la location-gérance est de nature à mettre en péril le recouvrement de la créance, le créancier pourra demander au tribunal de commerce la déchéance du terme de sa créance (c'est-à-dire demander à être payé immédiatement). Le créancier devra agir dans un délai de trois mois à compter de la publication du jugement.
A l'égard des créanciers du locataire-gérant, l'article L.144-7 du code de commerce prévoit que jusqu'à la publication du contrat et pendant un délai de 6 mois à compter de la publication du contrat de location-gérance, le bailleur est solidairement responsable des dettes contractées par le locataire-gérant à l'occasion de l'exploitation du fonds. Passé ce délai de 6 mois, le bailleur est libéré.
La résiliation du contrat de location-gérance
Il existe plusieurs façons de résilier un contrat de location-gérance. Si le contrat est conclu à durée déterminée, alors ce dernier prendra fin à l'arrivée du terme. Dans l'hypothèse où le contrat aurait été conclu à durée indéterminée, alors il pourra être résilié moyennant un congé donné avec un préavis raisonnable.
Si les parties souhaitent renouveler le contrat, il pourra être reconduit tacitement ou expressément par elles.
Attention, la jurisprudence considère que si la reconduction est tacite (renouvellement du même contrat aux mêmes conditions), alors une nouvelle publicité n'est pas nécessaire (l'intérêt réside dans le fait qu'aucun délai de solidarité ne court à compter du bailleur du fonds).
En revanche, en cas de reconduction expresse (nouveau contrat), la jurisprudence exige une nouvelle publication (avec un nouveau délai de solidarité pour le bailleurs propriétaire).
La fin du contrat de location-gérance devra être publiée dans un journal d'annonces légales dans les 15 jours.
Attention : le gérant doit restituer le fonds à l'identique de ce qu'il avait reçu à l’origine.
Que faire en cas de perte de valeur du fonds ?
C'est au propriétaire de l'assumer, sauf s'il parvient à démontrer que cette perte de valeur est due à une faute de gestion caractérisée du locataire-gérant. Une action en responsabilité devra être engagée par le propriétaire à l'encontre du locataire-gérant afin de demander des dommages et intérêts visant à compenser la perte de valeur.
Que se passe-t-il si le fonds a pris de la valeur ?
En cas de plus-value apportée par le locataire-gérant au fonds, aucune indemnité n'est prévue. C'est pour cette raison qu'il est fortement conseillé de prévoir dans la rédaction du contrat une clause permettant au locataire-gérant d'être indemnisé en cas de plus-value apportée au fonds.
Notons que si le locataire-gérant a développé une clientèle propre, accessoire de la clientèle d'origine, il pourra demander une indemnité au propriétaire, à la condition de démontrer cet apport de clientèle.
Enfin, la fin du contrat de location-gérance provoque la déchéance du terme des créances du locataire-gérant, lequel sera contraint de payer immédiatement ses créanciers.